Fideicomiso

FIDEICOMISO

I. Definición:

El art. 1º de la ley 24.441 lo define así:

“Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario),  quien  se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y  a  transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición  al  fiduciante,  al beneficiario o al fideicomisario.”

II. Antecedentes en el Derecho comparado y nacional:

El  término  fiduciario proviene del latín “fiducia” que se  traduce como “confianza”; y fideicomiso significa en latín fe y confiado.

En  Roma  se  introdujo la figura principalmente con dos objetos: primero, facilitar la testamentifacción buscando un medio de que dispusiesen de sus  bienes  los  peregrinos,  o quienes por otras causas no pudiesen hacer el testamento romano; segundo, hacer llegar las herencias a las personas incapacitadas  por  ley  para ser herederas, pero que merecían ser  remuneradas por los servicios que habían prestado a los testadores.

En el Derecho romano luego se utilizó con la finalidad de garantizar al acreedor el pago de una deuda mediante la entrega en propiedad de una  cosa,  la  que  debía serle restituída al hacerle efectivo el pago; o  la  entrega en propiedad de la cosa a un “amico” en  interés  del  fiduciante.  La  fiducia  daba al fiduciario la custodia o administración, pero frente a los terceros‚ él era el propietario del bien, “permaneciendo oculta la convención  que  limitaba sus  atribuciones”.  Entonces había tres aspectos distintos: el fideicomiso sucesorio, la fiducia de garantía y el encargo de confianza.

Respecto del fideicomiso sucesorio, cabe destacar que en nuestro derecho está  prohibida la sustitución fideicomisaria (Arts.  3723, 3730, 3274, 2664 y concs. C. Civil) que utilizaban  los romanos, y que consiste en donar los bienes a una persona  que debe conservarlos toda su vida para luego trasmitirlos  a su muerte a una segunda persona designada por el instituyente.

En  el  Derecho inglés el trust es el derecho de dominio de bienes muebles e inmuebles que una persona tiene en favor de  otras. Mediante el trust una persona denominada settlor, confía la propiedad a otro, trustee, para que se encargue de ella en beneficio de otra persona beneficiary.

El  trustee  tiene  el control y la administración de la propiedad  y  entrega  las ganancias que produce la misma al beneficiario.

A  diferencia de lo que sucedía en el Derecho Romano, el trust  es  una  institución del derecho de propiedad y no de los  contratos  o sucesiones; y surgen acá  dos tipos de propiedad: el propietario legal (trustee) y el  propietario  en equidad (beneficiary). Porque el propietario de  los  bienes transfiere  al  fiduciario la titularidad legal, manteniendo la propiedad equitativa.

En Estados Unidos el trust surgió del modelo inglés, pero se amplió notablemente.

Así,  llega  la figura a México, quien en forma vanguardista  remodela la figura para adaptarla al Derecho latinoamericano.

No  se  incorporó  el trust porque no se admite la doble propiedad (legal y de equidad); ni se adoptó la  fiducia  “a secas” porque era muy riesgoso e improbable que  alguien  se basara sólo en la confianza de otro.

Se arriba a una figura intermedia: el fideicomiso, definido como un mandato irrevocable donde se transmiten  determinados  bienes  a  una  persona llamada fiduciario para que disponga de ellos conforme le ordena el que  los  transmite, llamado fiduciante, a beneficio de un tercero,  llamado  fideicomisario.

Se transmite el dominio con base en la  confianza,  pero se atenúa el riesgo mediante obligaciones  convencionales  y legales a cargo del fiduciario.

El derecho real de dominio puede ser perfecto o pleno, o imperfecto o menos pleno (art. 2507 Digesto Civil).

En el Derecho argentino, el Código Civil en su redacción original define al fideicomiso en el Libro III (De los Derechos Reales), Título VII, al tratar sobre el dominio  imperfecto,  en el art. 2662 que decía: “Dominio fiduciario es el que  se  adquiere  en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva,  o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero.”

Existen tres casos de dominio imperfecto: a) dominio fiduciario; b) dominio revocable (donación con cargo, pacto de retroventa,  etc); c) dominio gravado con uno o más derechos reales  constituídos a favor de terceros (dominio desmembrado), comprensivo de todos los  derechos  reales  sobre  cosa ajena.  En  los primeros dos supuestos se encuentra afectado el carácter perpetuo del dominio, en el restante su carácter absoluto.

La figura del fideicomiso no tuvo interés práctico, hubo varios  proyectos de regulación desde el año 1969, hasta que finalmente se dicta la ley 24.441, que siendo  destinada  al financiamiento de la vivienda, regula el fideicomiso como un instrumento para ese propósito.

En su actual redacción el art. 2662 del Código Civil dice:

“Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituído por contrato o por testamento, y está  sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso,  para  el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley.”

III. Elementos del Fideicomiso:

El Dr. Mosset Iturraspe señala que los elementos de  los  negocios fiduciarios son:

a) La confianza entre fiduciante y fiduciario;

b) El doble juego de relaciones: real y obligacional;

c) La legitimación del fiduciario para contratar respecto del bien fideicomitido.

De esta definición de elementos se desprende que hay  un aspecto  interno  que vincula al fiduciante y al fiduciario, que presenta a su vez un aspecto obligacional y  otro  real. El  fiduciante transmite la propiedad de un bien al fiduciario (derecho real) y celebra un  contrato  con  obligaciones que el fiduciario deber  cumplir (derecho personal).

El contrato obedecerá  a una causa de garantía, custodia, administración o inversión.

Externamente, el fiduciario es propietario  de  la  cosa transmitida; los terceros no pueden invocar el pacto  causal que  media  entre  el enajenante y el titular fiduciario, ya que  el acuerdo de fiducia no sirve para quebrantar la posición en las relaciones externas.

Hay una unidad y equilibrio entre todos  los  elementos, porque  la  transmisión  del derecho real, basada en la confianza, es limitada por las obligaciones que se pactan en el contrato, en una  extensión  delimitada  por  la  causa  del contrato. O dicho de otro modo, externamente se da la  titularidad al fiduciario; internamente se la limita por contrato  que le confiere al fiduciario un encargo para el cuidado de bienes ajenos; en el primer momento hay una confianza; en el  segundo  una  seguridad contra el riesgo que importa esa confianza.

Dentro del género dominio imperfecto tenemos al fideicomiso. Que está sometido a plazo o condición y que puede  tener su fuente en un contrato o en un testamento.

En nuestro Derecho, no es un trust, porque no admite una doble propiedad legal y de equidad; no es un contrato  fiduciario como el romano, porque no se basa sólo en la confianza, intenta disminuir los riesgos que ésta genera con  obligaciones legales y convencionales a cargo del fiduciario.

Tiene los siguientes elementos típicos:

1. Una parte obligacional activa que es  el  sujeto  que constituye el fideicomiso.

2.  Una parte obligacional pasiva que es el sujeto obligado a administrar el fideicomiso y que se denomina fiduciario.

3.  La obligación de transmitir al fiduciario el dominio de los bienes sujeto a plazo o condición.

4. Un bien o una pluralidad de ellos (aunque el fideicomiso argentino es singular, constituido sobre bienes  determinados y no sobre la generalidad del  patrimonio),  individualizados  a  la  fecha  de  celebración,  sobre los que se constituye el fideicomiso. El objeto puede ser determinable, haciéndose constar la descripción de los requisitos y características  que deben reunir los bienes, o bien estableciéndose  un  procedimiento  para la incorporación de otros bienes.

5. Un beneficiario de las ganancias que surgen de la administración del fideicomiso.

6. Una obligación a cargo del fiduciario  de  transmitir el  dominio del bien luego del cumplimiento de una condición o un plazo.

7. Un destinatario final de los bienes, que es el fideicomisario.

8. Un plazo máximo de duración del contrato  de  treinta años  desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá  durar hasta su muerte o  el cese de su incapacidad.

El art. 4º de la ley 24.441 establece:

“El contrato también deber  contener:

a) La individualización de los bienes objeto del contrato.

En  caso  de  no resultar posible tal individualización a la fecha  de  la  celebración  del  fideicomiso,  constará  la descripción  de los requisitos y características que deberán reunir los bienes;

b) La determinación del modo en que otros bienes podrán

ser incorporados al fideicomiso;

c) El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá  durar  más  de  treinta  (30) años  desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere un  incapaz, caso en el que podrá  durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad;

d) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso;

e)  Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.”

Son asimismo elementos esenciales:

1. El consentimiento.

2. El objeto (art. 1º y 4º ley 24.441).

3. Precio.

4. Plazo.

5. Causa (garantía, custodia, administración, inversión, testamentaria).

IV. Finalidad:

La finalidad típica del contrato de  fideicomiso  es  la transmisión de una propiedad fiduciaria, que se  caracteriza por constituir una excepción a la regla  de  la  transmisión dominial  definitiva,  ya  que, luego del cumplimiento de un plazo  o condición, el comprador debe transmitirla nuevamente.

Los  bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante  (art. 14  ley 24.441). Y el fiduciario podrá  disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del  fideicomiso; no pudiendo hacerlo cuando esos fines no lo  permiten (art. 17 ley citada).

En  la  actualidad se aplica la figura como forma de garantizar la reorganización y el saneamiento de empresas  por un club de bancos, a quien se transfiere la propiedad  fiduciaria de la empresa; y también la entrega del dominio  fiduciario de un terreno a una empresa  constructora  o  entidad crediticia, que luego entregaría una o más unidades al antiguo  dueño  del  suelo en forma de pago, comercializando las restantes con terceros. Se da también en reemplazo de la antigua figura de “consorcio de propietarios” para efectuar la construcción y adjudicación de unidades en edificios de propiedad horizontal. Desde el punto de vista tributario e impositivo la separación de patrimonios constituye un beneficio económico, y la seguridad de la intangibilidad de la cosa frente a las situaciones personales que presenten los patrimonios de fiduciante y fiduciario, una ventaja para ambas partes y terceros.

Puede  combinarse  esta figura con el leasing inmobiliario.  Pensemos  que  una entidad financiera de crédito puede tener interés en asegurar su inversión utilizando el desplazamiento fiduciario y el control de la inversión y el rescate  del  capital. se aseguraría su inversión en la construcción  de  viviendas  por medio de la titularidad fiduciaria, como instrumento de garantía indirecta. Los  futuros  adquirentes de las unidades, pendiente la construcción a cargo de otra empresa, celebrarían contratos de leasing con la  entidad  financiera  y, a su vez, revestirían el carácter de fideicomisarios.

V. Caracteres:

a)  Es absoluto: la existencia en el título constitutivo de modalidades resolutorias -condición o plazo- no lo privan de dicho carácter, pues pendiente su cumplimiento el titular del  dominio  fiduciario  goza,  en principio, de las mismas atribuciones que le corresponden al titular del dominio pleno. La única salvedad es que sus facultades se hallan  limitadas  temporalmente, pero mientras dure su derecho éstas le son inherentes.

b) Es exclusivo: Porque no sería posible la coexistencia de  dos  derechos de dominio sobre una misma cosa y al mismo tiempo,  lo contrario sería condominio (art. 2508 del Código Civil)  Es esta una característica del derecho real de dominio a diferencia de los derechos personales.  “Es  imposible que lo que me pertenece en su totalidad pertenezca al  mismo tiempo a otro, pero es posible que la misma cosa que  me  es debida, sea debida también a otro”.

c)  Temporario: Porque no está  sujeto a durar indefinidamente;  su  duración  está  subordinada al cumplimiento de la condición o vencimiento del plazo resolutorio.

d) Bilateral: Las partes de este contrato son  el  fiduciante  y el fiduciario; el beneficiario y el fideicomisario son  terceros  legitimados activos de beneficios con base en el contrato únicamente.

e) Consensual: El contrato se perfecciona con el consentimiento; lo que es distinto de la transmisión dominial  fiduciaria que requiere el cumplimiento de otros requisitos.

f) Oneroso: La transmisión fiduciaria no puede ser calificada de onerosa, ya que el fiduciante  no  recibe  contraprestación correspectiva por  los  bienes  transmitidos.  En cambio  para el fiduciario el negocio es oneroso si se pacta una retribución por la gestión que realiza.

VI. Sujetos:

A)  Fiduciante: Es parte en el contrato de fideicomiso y es quien transmite la propiedad fiduciaria  de  los  bienes, debiendo  tener  capacidad  para  disponer de los mismos; es quien  instruye  al  fiduciario sobre el cometido que deber  cumplir.

B) Fideicomitente: Constituye el fideicomiso como  derecho real de dominio y puede ser parte en la relación jurídica como fiduciante.

C) Fiduciario: Es parte en el contrato, siendo quien recibe la titularidad   del  bien  obligándose  a  administrarlo  y  luego transmitirlo;  es quien resulta depositario de la confianza, siendo,  en  la mayoría de los casos, un profesional experto. Se  encarga de la administración de los bienes y como tal se asimila a un mandatario, con obligaciones de cumplir con las instrucciones recibidas y las correspondientes a un estándar profesional

El art. 5º de la ley 24.441 lo define así:

“El  fiduciario podrá ser cualquier persona física o jurídica.  Sólo podrán ofrecerse al público para actuar como fiduciarios  las  entidades  financieras autorizadas a funcionar como  tales sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y  las  personas jurídicas que autorice la Comisión Nacional de  Valores  quien  establecerá   los  requisitos  que  deban cumplir.”

La  ley  prohibe  el  intercambio  de roles, para evitar fraudes; no pudiendo el fiduciario ser beneficiario o fideicomisario,  salvo  el fideicomiso en garantía. El fiduciario podrá  o no aceptar el cargo, pero el mismo luego de aceptado deviene  irrenunciable,  salvo cláusula en contrario expresa (art. 9º ley citada).

D) Beneficiario: No es parte en el contrato, sino  beneficiario de la estipulación que se realiza a su favor.

La ley 24.441 en su art. 2º establece:

“El contrato deberá   individualizar  al  beneficiario, quien  podrá   ser una persona fíica o jurídica, que puede o no  existir al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deberán constar los datos que permitan su  individualización futura. Podrá  designarse más de un  beneficiario, los que salvo disposición en contrario se  beneficiarán por igual; también podrán designarse beneficiarios  sustitutos  para  el  caso  de no aceptación, renuncia o muerte. Si ningún beneficiario aceptare, todos renunciaren o no  llegaren a existir, se entenderá  que el beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegara  a  existir, renunciare  o no aceptare, el beneficiario será  el fiduciante. El derecho

del beneficiario puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte salvo disposición en contrario del fiduciante.”

El beneficiario debe ser identificado en el contrato, ya que es un requisito esencial, pudiendo ser determinado o determinable. Puede designarse a una persona física o  jurídica,  existente  o de existencia futura, siempre que se fijen los datos que permitan su individualización.

El beneficiario puede coincidir con otros sujetos: puede ser designado el fiduciante y el fideicomisario.

Puede haber pluralidad de beneficiarios, si uno no acepta, muere o no llega a existir; siendo plural,  acrecen  los otros o lo sustituyen según lo establecido.

Si nadie acepta o es singular, se adjudica al fideicomisario. Si el fideicomisario renuncia o no acepta, se adjudica al fiduciante.

El derecho del beneficiario es creditorio,  transmisible entre  vivos  o por causa de muerte, y susceptible de ejecución  forzada.  El beneficiario puede reclamar por el debido cumplimiento  del contrato y la revocación de los actos realizados por el fiduciario en fraude de  sus  intereses,  sin perjuicio  de  los  derechos  de los terceros interesados de buena fe.

E)  Fideicomisario: No es parte sino el destinatario natural de los bienes fideicomitidos y un  beneficiario  eventual en el caso de que ningún beneficiario aceptare.

Puede ser beneficiario o fiduciante.  Persona  física  o jurídica,  singular  o  plural.  Puede  reclamar  el  debido cumplimiento del contrato y la revocación de los actos  realizados por el fiduciario en fraude de  sus  intereses,  sin perjuicio de los derechos de los  terceros  interesados  de buena fe.

VII. Forma:

El  art.  4º  de la ley establece que el contrato deber  contener determinadas indicaciones en lo que concierne a los bienes, duración, derechos y obligaciones de las partes;  de donde se deduce que la forma debe ser escrita.

Además, hay que cumplir con los requisitos formales  correspondientes  a  la  naturaleza de los bienes transmitidos (art. 12). Así, si se trata de inmuebles, el contrato deberá  ser otorgado por escritura  pública  (art.  1184  C.  Civ.), mientras que si el objeto lo constituyen  créditos,  bastará  con el documento escrito (art. 1454 Cód. citado). Y también, cuando  se trate de cosas registrables, se debe inscribir la transmisión fiduciaria  en  el  registro  correspondiente  a nombre del fiduciario a los efectos de su oponibilidad a los terceros interesados de buena fe.

VIII. Efectos entre las partes:

1. El fiduciario – obligaciones:

A) Obligación de diligencia y transmisión dominial.

B)  Deberes  de información y obligación de rendir cuentas.

C) Deber de cuidado (aseguramiento).

La ley establece que no se puede dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, ni de la culpa o dolo de él o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos.

Derechos:

A) Retribución y reembolso de gastos.

B) Adquisición de frutos y productos.

C) Disponer y gravar bienes.

D)  Legitimación  para la protección de los bienes.

2. El fiduciante – obligaciones:

A) Entrega de los bienes.

Derechos:

A) Exigir la rendición de cuentas por parte  del fiduciario.

B) Accionar ante el incumplimiento del fiduciario.

C) Opinar y ser escuchado en el caso de  imposibilidad de cumplir con el destino de los bienes, o  de  problemas relativos al objetivo propuesto.

D) Exigir la transmisión de los bienes al fideicomisario.

E) Designar fideicomisarios sustitutos.

IX. Efectos frente a terceros:

1.  La  inscripción registral: comienzo y duración de la oponibilidad:

El  carácter  fiduciario del dominio tendrá  efecto entre las partes desde su constitución, y frente a terceros  desde que se cumplan las formalidades  y  recaudos  de  publicidad exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes respectivos.

Si son bienes registrables los efectos  comienzan  desde su  inscripción en el registro; si son créditos desde su notificación al deudor; si son títulos valores nominativos o a la  orden, desde el momento en que se cumplan los requisitos de transmisión que correspondan a su naturaleza; si son bienes  muebles no registrables, basta con la tradición, siendo inoponible la transmisión respecto de terceros de buena fe.

2. Acreedores frente al patrimonio fiduciario:

Los  bienes  fideicomitidos  quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario o  del fiduciante (salvo fraude). Mientras que a los acreedores del beneficiario o fideicomisario les asiste la  subrogación  de su deudor (art. 15 ley 24.441).

3. Responsabilidad por daños:

“Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado  del  patrimonio del fiduciario y del fiduciante. La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del  artículo 1113 del Código Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida  cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado.” (art. 14)

X. Modificaciones  subjetivas: cese y sustitución del fiduciario

La  cesación  del fiduciario no produce la extinción del fideicomiso, sino la sustitución del fiduciario por otro.

La ley 24.441 en el art. 9º dispone las causas de  cesación del fiduciario:

“El fiduciario cesará  como tal por:

a) Remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia del fiduciante; o a pedido del beneficiario con citación del fiduciante;

b) Por muerte o incapacidad judicialmente declarada si fuera una persona física;

c) Por disolución si fuere una persona jurídica;

d) Por quiebra o liquidación;

e) Por renuncia si en el contrato se hubiese autorizado expresamente  esta  causa. La renuncia tendrá  efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.”

La remoción no tiene efecto retroactivo, sino simplemente futuro. Y se efectúa por el fiduciante o por  el  beneficiario con citación del fiduciante.

La  primer causa de remoción es el incumplimiento de sus obligaciones, lo que es lógico porque funciona de modo  análogo a la resolución por incumplimiento en los contratos.

Pero la resolución supone la extinción del contrato  por virtud  de  un hecho posterior a la celebración, que a veces es imputable a la otra parte (incumplimiento)  o  que  puede ser extraño a la voluntad de ambas (condición  resolutoria). Puede operar ipso iure (condición resolutoria) o requerir la manifestación de voluntad de la parte interesada en ella.

La resolución deja sin efecto el  contrato  retroactivamente  (la remoción nó), su consecuencia es volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración  del contrato.

Son causas de resolución el pacto comisorio y la seña.

La  revocación  tampoco  es  una  figura  análoga porque implica  un  acto de voluntad por el cual se deja sin efecto una  liberalidad. Exige en materia contractual una causa jurídica  que  la  justifique. No opera ipso iure es necesario para el revocante fundar su revocación.

Deja sin efecto el contrato  retroactivamente.

Respecto de terceros, a veces quedan a cubierto de la  revocación;  y en otras oportunidades nó.

La segunda causal que cita el art. 9º es la muerte o incapacidad; esta última debe ser judicialmente declarada tratándose de una persona de existencia visible. Si el fiduciario  muere  no  lo continúan sus herederos en la propiedad de este  patrimonio  especial,  es  decir  que  su derecho no se transmite mortis causa.

La tercer causa es la disolución si se trata de una persona jurídica; en efecto, la disolución conducirá  a la imposibilidad de cumplir y justifica que se haga cesar al  fiduciario. Habrá  que considerar si la disolución es real o virtual; porque si la persona jurídica se fusionó o fue  absorbida, no hay una verdadera disolución;  y  en  tal  caso  se apreciará  si puede o nó continuar en su carácter de fiduciario.

La  quiebra o liquidación personal del fiduciario, la de su  patrimonio  común,  ajeno  al  patrimonio  especial;  implica insolvencia y se frustra así la confianza depositada en el fiduciario justificándose su cesación, por la sola declaración.

La  renuncia,  es  el  último de los supuestos; si en el contrato  se  autorizó expresamente la facultad de renunciar únicamente.

Tiene  efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.

Los  efectos que trae aparejada la cesación del fiduciario, están tratados en el art. 10º de la ley:

“Producida una causa de cesación  del  fiduciario,  será  reemplazado  por  el sustituto designado en el contrato o de acuerdo al procedimiento previsto por él. Si no lo hubiere o no  aceptare, el juez designará  como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 19. Los bienes fideicomitidos serán transmitidos al nuevo fiduciario.”

XI. Extinción:

La enumeración del art. 25º de la ley 24.441, no es  taxativa; y dispone:

“El fideicomiso se extinguirá por:

a) El cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo máximo legal;

b) La revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad; la revocación no tendrá efecto retroactivo;

c) Cualquier otra causal prevista en el contrato.”

A estas causales deberían agregarse las previstas en  el testamento cuando el fideicomiso es testamentario.

El  inc. a del art. 25º da entender que puede haber extinción del fideicomiso si no  habiéndose  aún  cumplido  la condición, se agota el plazo máximo legal.

Respecto de la figura de revocación, se estableció supra que la misma deja sin efecto el  contrato  retroactivamente; por ello fue necesario establecer expresamente en este inciso  que  solo podrá el fiduciante revocar si se reservó esta facultad, y sin efecto retroactivo.

Los efectos de la extinción son tratados en el art.  26º de la ley:

“Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará  obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan.”

Pero si se dispusiera de todos los bienes y no queda nada  que  transmitir, deberá  apreciarse si esta circunstancia deriva  del cumplimiento correcto del contrato, o bien si es la  expresión  de su incumplimiento; porque de ser así, y si la  inejecución  resultara de la culpa de alguna de las partes, la obligación se resolverá  en daños y perjuicios.

La  ley también contempla la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para afrontar las obligaciones contraídas  en virtud de la ejecución del fideicomiso.

La  insuficiencia es una relación económica que se establece  entre el patrimonio fideicomitido y las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso; por lo tanto  es un concepto más restringido que la cesación de pagos que relaciona al patrimonio con todas las deudas y no sólo con  una clase de ellas.

En virtud de esta restricción legal no cuentan las obligaciones que no pesan sobre el patrimonio de afectación, sino sobre el patrimonio del fiduciario o del  fiduciante,  ni tampoco se tienen en cuenta otras obligaciones, cuyos  legitimados activos pueden ser el beneficiario o sus acreedores, pero  por  obligaciones que no han sido creadas para el funcionamiento del fideicomiso.

Debe  distinguirse la insuficiencia temporaria de la definitiva. La primera cesa; podría darse por los  ahogos  financieros  pero  no  económicos, malas cosechas, etc. Acá no procede la liquidación, ya que es bien clara la norma al señalar que se deben solicitar recursos al fiduciante y al fiduciario para sortear las insuficiencias temporarias.

Las causales previstas en el art. 9º de la ley deben entenderse como causas de extinción relativa del dominio fiduciario, porque no extinguen dicho dominio de manera  absoluta;  el dominio continúa, en las mismas condiciones, pero en cabeza de otro fiduciario sustituto (art. 10), el que es designado  conforme lo previsto por las partes en el contrato, o en su defecto, por el juez (art. 19).

Frente  a  esta  extinción relativa, existe la extinción absoluta  del  dominio  fiduciario,  que obedece a distintas causales:

a) Destrucción total de la cosa.

El  art.  2604 del Código Civil enumera entre las causas de  extinción absoluta del dominio (pleno) “la destrucción o consumo total de las cosa”. En lo atinente al dominio  fiduciario  se  debe excluir como medio de extinción al “consumo de la cosa”, porque no pueden ser objeto las cosas  consumibles.

Pero  sí  resulta  aplicable la “destrucción total de la cosa”, porque como el objeto de esta clase de  derecho  real está configurado por cosas, en el sentido del art. 2311  del Código, es lógico que su desaparición total determine su extinción.

El art. 2604 exige que la destrucción de la cosa sea total,  porque  de no ser así el dominio continuaría sobre sus restos, si los hubiese.

Debemos  incluir  en el caso de extinción a la “muerte”. Porque si la  cosa  fuere  animada  (art.  2451),  como  por ejemplo  un  caballo o una vaca, en este caso continuaría la propiedad fiduciaria sobre el cuero del animal, o sobre  los que fuesen sus restos. Pero será  imprescindible para que los animales pueden ser objeto de dominio fiduciario que se  los hubiese  enajenando  individualmente,  no  como parte de una universalidad de hecho, porque sólo pueden ser objeto de los derechos reales las cosas individualmente determinadas.

En el caso de los inmuebles, si éstos estaban edificados y las construcciones quedan destruidas, el dominio  fiduciario  continúa sobre el suelo y sobre los materiales que subsistan.

En todos los casos de pérdida o deterioro de la cosa, la responsabilidad  del  fiduciario  se regirá  por lo dispuesto sobre  las  obligaciones de restituir las cosas a sus dueños (art.  1371,  inc.  2),  cuyas normas distinguen según si la pérdida o deterioro ocurrió  sin  o  por  culpa  del  deudor (arts. 584 a 587).

b) Colocación de la cosa fuera del comercio.

Este modo de extinción, también previsto en el art. 2604 antes citado, se aplica también al dominio fiduciario.

Se refiere a las cosas que se vuelven absolutamente inalienables por expresa prohibición legal (art. 2337 inc. 1º), como sucede en el caso de que un río forme un nuevo lecho en un  terreno de propiedad privada, ya que el terreno en cuestión  pasa  a  formar  parte  del dominio público del Estado (art. 2340 inc. 3).

En el supuesto anterior hablabamos de  pérdida  “física” de la cosa, acá  se trata de una pérdida “jurídica”. Pero las consecuencias son las mismas.

La  extinción  también puede provenir de la expropiación por  causa  de  utilidad  pública, cuando el Estado, obrando unilateralmente, adquiere bienes de los particulares, previo pago de una indemnización. Como el fiduciario es el  titular actual del inmueble que el poder público pretende expropiar, él será  el sujeto pasivo de la  expropiación,  y  por  ende, parte  en el juicio expropiatorio. Y a él también le corresponderá  la indemnización.

Si  se  cumple después la condición o plazo resolutorio, el fideicomisario tendrá  derecho a que se le entregue la indemnización en lugar de la cosa objeto del contrato.

c) Transmisión del dominio a terceros.

Teniendo el fiduciario la potestad de enajenar  la  cosa cuando lo requieran los fines del fideicomiso, cabe  preguntarse si los derechos que adquieran los terceros estarán sujetos  a  la  resolución  o si, al contrario, ésta no tendrá  ningún efecto contra ellos.

El art. 3270 del Código Civil establece:

“Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o m s extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor  y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere.”

Esta es la regla denominada nemo plus iuris.

Pero  la  reforma que introduce al Código la ley 24.441, también modifica el art. 2670 agregando:

“Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislación especial”.

Por lo tanto, en forma expresa queda  zanjada  la  cuestión.

La norma no distingue entre adquirentes a título oneroso o  gratuito;  todos estarían a salvo de las consecuencias de la extinción del dominio fiduciario. Tampoco requiere  buena fe del tercero adquirente.

Esta  nueva normativa es muy cuestionada: por un lado la ley permite que se asegure la publicidad registral en cuanto a  la  existencia de la propiedad fiduciaria, y sin embargo, permite  también que los terceros que adquieran derechos del fiduciario obviamente conociendo la situación por estar inscripta en el registro correspondiente, se hallen en una  mejor situación que la de su antecesor y que la de quienes resulten beneficiarios según el contrato, los cuales no podrán ejercer acciones contra dichos terceros para  recuperar  las cosas salidas del patrimonio fideicomitido.

El  negocio  fiduciario  apunta  a que el fiduciario sea propietario  por un tiempo al cabo del cual debe retransmitir al fiduciante o a quien resulte beneficiario; entonces  cabe preguntarse que recibirá  el fideicomisario si el  fiduciario le  trasmitió la cosa a otro, y contra éste la resolución no produce efecto alguno.

Sin perjuicio  de  lo  expuesto,  si  el  fiduciario  se desprende de las cosas fideicomitidas, el precio que  reciba por  ellas, o las cosas que adquiera con ese dinero debe ser transmitido al fideicomisario. Lo mismo ocurre  en  caso  de expropiación, o con el dinero que pueda recibir de la aseguradora en caso de destrucción de la cosa.

d) Abandono abdicativo.

El abandono abdicativo (donde no existe vínculo jurídico entre el adquirente y su antecesor) o el abandono traslativo (cesión), extingue el dominio fiduciario de inmuebles,  porque  en  ambos  casos se produce una trasmisión en la que el adquirente  tendrá  un  derecho mejor que su antecesor (art. 2670).

e) Prescripción adquisitiva.

El inmueble que pertenece al fiduciario puede ser adquirido  por prescripción adquisitiva por un tercero como cualquier otro inmueble.

Esto  provoca la extinción absoluta del dominio fiduciario  en  materia inmobiliaria, y el usucapiente se convierte en un dueño pleno o perfecto.

El  fideicomisario puede intentar contra terceros poseedores  la  acción reivindicatoria. Pero si no ha sucedido el evento  resolutorio,  no  podría reivindicar a nombre propio porque  su  derecho  está  subordinado al cumplimiento de la condición o vencimiento del plazo, y hasta podría  acontecer que  la condición se cumpla o el plazo venza después de consumada la prescripción en favor del tercero.

f) Extinción del pactum fiduciae

El negocio fiduciario que sirve de causa al dominio  fiduciario, después de formado no  puede  ser  modificado,  en principio, por la voluntad individual de  cada  uno  de  los contratantes.  Pero  puede  serlo  por  las  partes de común acuerdo, lo que en algunos casos puede implicar la extinción del dominio fiduciario y su conversión en un derecho de propiedad  pleno  o  perfecto.  (por  ejemplo  si  modifican el contrato suprimiéndole las cláusulas  resolutorias  y  hacen que inmediatamente pase la cosa al fideicomisario).

Este supuesto de extinción por acuerdo de partes se  denomina rescisión; y cabe agregar también como  supuestos  de extinción del negocio o pacto fiduciario la  revocación  (ya se  trató  supra) y la confusión (cuando se reúnen en cabeza de  la misma persona las calidades de fiduciario y de fideicomisario).  La confusión no puede perjudicar a los derechos adquiridos por terceros, los que no se extinguen.

g) Imposibilidad de que se cumpla la condición resolutoria o de que se verifique dentro del plazo máximo legal.

En ambos supuestos, sin necesidad  de  requerimiento  ni actuación judicial alguna, el dominio pasa  al  fideicomisario,  pero  para que lo adquiera será necesaria la tradición (art. 1371, inc. 2).

XII. Liquidación:

La ley 24.441 estableció un sistema para la  liquidación de patrimonios en el que predomina la extrajudicialidad y la autonomía  de  la  voluntad. Y aunque el art. 16 diga que la liquidación estará  a cargo del fiduciario, quien deber  enajenar los bienes, nada impide pactar lo contrario. Las  partes  pueden celebrar un convenio de liquidación, que contenga,  entre  otros  elementos: a) causales de liquidación; b) formas de liquidación; c) encargado de realizarla;  d)  plazos,  publicidad,  carga  de  los  costos, sanciones por incumplimiento, etc.

La regla para la liquidación del  fideicomiso  ordinario la establece el art. 16:

“Los bienes del fiduciario no responderán por las  obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, Las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a  estas obligaciones, no dará  lugar  a  la  declaración  de  su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos  por  el  fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá  a su liquidación, la que  estará   a cargo  del  fiduciario, quien deber  enajenar los bienes que lo  integren  y entregar  el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra;  si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas del artículo 24.”